Il pistolotto di seguito è una risposta a questo post di Masque sul Neurone Proteso; lo copincollo qui perché là non riesco a pubblicarlo per intero. Non ho voglia di scrivere un post più dettagliato, quindi per capire il contesto dovete leggere il blog originario.
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Per tutto il medioevo, la ragione/ragionevolezza si è trovata ad essere il fondamento del diritto e soltanto con l’illuminismo questo ruolo è stato sostituito dalla volontà. La volontà del legislatore crea la legge cui bisogna obbedire perché legge, cioè perché creata/pensata (diciamo grokkata) all’interno di un sistema preoccupato solo del corretto procedimento formale; la ragionevolezza della norma non conta. Per me questo basta per dare una risposta positiva alla famosa domanda “è giusto disubbidire alle leggi ingiuste?”. Però tutt’oggi certi costituzionalisti continuano a ribadire, nei manuali di diritto per le università (!), che l’obbedienza è dovuta indipendentemente dal contenuto della norma. Anche se dovesse farci orrore (ricorda qualcosa?).
Due rilievi:
1. in un periodo come quello medioevale in cui la religione ha un ruolo dominante nei rapporti sociali le parole ragione e ragionevolezza non possono che essere sinonimo di Dio; ma non è assurdo pensare ad una ragione laica e progressista come base per il diritto (anzi, è auspicabile);
2. per tutto il medioevo non è mai esistito uno stato come lo intendiamo noi. I principi non avevano alcun progetto unitario e organico e soprattutto legiferavano solo per regolare i rapporti “internazionali” e il mantenimento del potere. Quello che chiameremmo diritto civile veniva estrapolato dai fatti (dalla prassi) e interpretato dai giuristi. Le norme più importanti (diritto civile) non promanavano dal potere costituito: la società “creava” il diritto e il principe si limitava ad accettarlo.
Dopo l’illuminismo siamo giunti al monopolio statale sulla produzione di tutto il diritto sull’assunto per cui la volontà del legislatore dovrebbe coincidere con quella del popolo; ed è questo il problema delle democrazie: la minoranza è costretta a subire l’ideologia che la maggioranza plasma nella legge.
Fortunatamente molti giuristi insistono sulla necessità di riavvicinare il diritto alla società e quindi garantirne un’evoluzione più soddisfacente e vicina al popolo (invece di dover soggiacere alle voglie di chi comanda). Come? Eliminando il monopolio del legislatore e permettendo anche alla società di creare diritto.
Esempio (scusate le ripetizioni): gli omosessuali possono vivere di fatto come coppie di fatto. Far adottare loro bambini non crea, di fatto, problemi né ai bambini né al resto del mondo. La soluzione più ragionevole? Permettere tutto questo senza bisogno che lo stato dia il suo assenso; lo stato dovrà accettare la fattualità e la non dannosità del comportamento.
ipse dixit